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ASOCIACIÓN
DE TRABAJADORES
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Primer Comunicado de los abogados de la ATA a la Junta Directiva

 

A la Junta directiva de la Asociación de Trabajadores de AFINSA

Rogamos que por los medios que estiméis oportunos hagáis llegar este comunicado a todos los TRABAJADORES DE AFINSA dándole la publicidad necesaria para que todos los empleados queden informados.

Ante la comunicación del Sr. Administrador Judicial D. Javier Grávalos, que es la persona que actualmente dirige la empresa y la que puede tomar decisiones respecto a cualquier cuestión que pudiese plantearse, hemos entendido que se hace necesario realizar una serie de comentarios desde el punto de vista jurídico, indicando a cada colectivo las acciones a tomar en defensa de sus derechos.

Esta nota quedará dividida en tres apartados generales: Uno primero respecto a consideraciones generales. Uno segundo relativo a antecedentes que consideramos básicos para la adecuada comprensión del tema y un tercer apartado en el que abordamos de una forma general, pero particularizando en muchas cuestiones, las acciones jurídicas que se recomiendan a partir de este momento, a la vista como se dice del texto del comunicado.

 

CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS

En primer lugar decir que las acciones de unos y otros trabajadores de Afinsa, sea cual sea la relación jurídica actualmente establecida con la empresa no son incompatibles entre si. De esta forma la defensa de una de las partes de este colectivo no impide ni dificulta la defensa de las demás, pudiendo afirmar incluso que en este caso la representación de más personas dentro de los diversos colectivos proporcionara mayores beneficios sobre todo el grupo, dada la evidente sinergia.

En segundo lugar ante el anuncio del Administrador más arriba referenciado y la más que posible declaración de concurso mercantil por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid no 6 es muy importante que terminéis de recopilar toda la información contractual de los diversos colectivos; a saber:

Contratos de Trabajo, Contratos de Agencia Comercial, Nominas de los últimos meses (hasta 12 últimos meses), Facturación de los agentes (hasta los últimos cinco años), Vidas Laborales (a solicitar en la Seguridad Social), Fotocopia del D.N.I. o Documento similar identificativo y en el caso de personas jurídicas: escrituras sociales, C.I.F. etc. Todo ello por duplicado.

También es necesario que se otorguen por todos, bien individualmente, bien colectivamente, los oportunos poderes generales para pleitos ante Notario, todo ello según los datos que ya se han facilitado, con nombramiento tanto de Procuradores como de Letrados. En todos los poderes es necesario que al identificar el Notario a la persona se expongan los datos actualizados (por ejemplo si desde que se le expidió el D.N.I. a la fecha actual ha cambiado de domicilio es importante que se refleje el actual).

En una ficha - que se puede adjuntar a la documentación - y/o en el sobre es necesario que cada trabajador incluya, amén de sus datos personales actualizados, la relación jurídica que le une con la empresa y la antigŸedad en la misma. Es importantísimo también que se nos indique un medio de contacto que sea eficiente para poder informarle en tiempo real de cualquier acontecimiento que pudiese afectarle.

En el caso de sociedades es conveniente que se mantenga y asegure el cumplimiento de las obligaciones fiscales y de seguridad social; así como de mantener actualizados los libros de actas sociales y de acciones/participaciones. En definitiva se necesita un chequeo de toda esta documentación por parte de sus asesores habituales a los efectos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias establecidas.

En el caso de autónomos, es básico seguir cotizando hasta nuevo aviso.

Dicha documentación debe ser tratada correctamente y es importante que se nos haga llegar por duplicado. El empleado conservará los originales en su poder, quedando a disposición del equipo jurídico para cualquier solicitud de originales que a su vez nos pudiesen ser solicitados judicialmente o para remitir fotocopia compulsada en el momento que fuese requerido para ello.

De otro lado, se está habilitando en la página Web un sistema a través del cual todos los asociados interesados puedan acceder directamente en zona privada a la información bien general bien particular que pueda afectarles.

Es igualmente muy recomendable que todos aquellos que puedan tener acceso regular a un correo electrónico (es decir que lo utilicen o revisen cada dos o tres días) nos lo indiquen. Aquellos que no tengan esta posibilidad deben quedar advertidos de que podrán obtener la información que precisen a través de la página Web donde quincenalmente, y en caso de ser preciso semanalmente, serán informados puntualmente de cualquier novedad o situación que pudiese afectar a sus derechos. También pueden solicitar información a los coordinadores de su zona.

Pasamos seguidamente, y antes de dar información puntual de las acciones que pudiesen ser emprendidas a partir de este momento a la vista del comunicado del Administrador Judicial, a referenciar una serie de antecedentes determinantes para la adecuada comprensión de la situación planteada.

 

ANTECEDENTES

Una vez que la Audiencia Nacional el día 9 de mayo de 2006 decide intervenir judicialmente la empresa, se nombra un Administrador Judicial dedicado, básicamente, a la recopilación de datos contables y a la ejecución de las órdenes judiciales en cuanto al bloqueo de cuentas bancarias y preservación del patrimonio empresarial.

Entre los cometidos de este Administrador Judicial está la emisión de un informe pericial sobre la verdadera situación patrimonial de la empresa. Dicho informe aún no está terminado.

Igualmente el Administrador, amén de dirigir la empresa, es el interlocutor válido en este momento con los interlocutores externos, entre ellos los empleados.

Junto a este procedimiento penal, y estando aún los Directivos en comisaría de la Policía esperando poder declarar ante el Juez Pedraz, varios acreedores de AFINSA (clientes) instaron un concurso mercantil en base a una presunta insolvencia de la empresa y un sobreseimiento general de los pagos.

La solicitud del concurso obligó a una reunión de urgencia entre el Magistrado de lo Penal y el Juez de lo Mercantil, básicamente para acordar las líneas generales de su actuación conjunta y la forma y momento de ceder uno a otro las competencias correspondientes.

En principio todas las decisiones sobre el activo y pasivo de la empresa y los pagos a realizar serian competencia del Juez de lo Mercantil; pero dado que la Declaración del Concurso ( si es que definitivamente se da - lo cual a nuestro parecer es evidente que ocurrirá - ) debe, por una cuestión de plazos procesales, dilatarse en el tiempo y a mayor abundamiento el nombramiento de administradores concursales -y la posibilidad de éstos de recoger el testigo del Administrador Judicial nombrado por el Juez de lo Penal- puede no producirse hasta el mes de Septiembre de 2006, se decide en relación a los trabajadores por parte del Juez de lo Penal, en concurrencia con el Juez de lo Mercantil y dentro del marco de preservación de los intereses en juego, proceder a los pagos respecto a los trabajadores por cuenta ajena, afrontando igualmente una pequeña parte de otros pagos corrientes.

En prevención de que se pudiesen estar dictando resoluciones judiciales no conocidas por los colectivos afectados y siguiendo nuestro consejo profesional, ante la falta de existencia de representación sindical o representantes de los trabajadores en la empresa, se establecen unos primeros contactos con el Administrador Judicial que comunica a través de la página Web de Afinsa que todos los trabajadores (sin hacer ningún tipo de distinción) deben permanecer en su puesto de trabajo. Siguiendo las directrices del Administrador Judicial y para patentizar ante él nuestra Ňrepresentatividad Ňcomo colectivo se inician los trámites necesarios para constituir la Asociación de Trabajadores de Afinsa.

En las reuniones previas a la constitución formal de la Asociación el Administrador Judicial insiste en la tranquilidad que en este momento debe tener todo el colectivo social de Afinsa, e informa de la encomienda realizada a él por el Juez, a los efectos de determinar la situación patrimonial y financiera de la empresa.

En conversación telefónica el día 12 de Junio de 2006, anteriormente al inicio de reunión constituyente de la Asociación de Trabajadores en el Palacio del Nuncio en Aranjuez, el Administrador Judicial comunica a este equipo jurídico textualmente que "el tema de los asesores comerciales estaba en la mesa del juez en ese momento y que había dinero más que suficiente para proceder a su pago". Se informó igualmente por el Administrador Judicial que no se iba a oponer al concurso mercantil solicitado y que se había descartado proceder a la valoración de los sellos a través de los "peritos del casting"(sic) estando previsto hacerlo a través de peritos que se había comprometido a ofrecer la Fiscalia.

En reunión del día siguiente con la Asociación de Trabajadores y este equipo jurídico, el Administrador insistió en manifestar la importancia de contar con la colaboración de la Asociación de Trabajadores, siendo informado por los representantes que se hacia imprescindible, para lograr esa colaboración, que se realizase el pago a los trabajadores que aun con la apariencia de contratos mercantiles, ocultaban una verdadera relación laboral, pues había dependencia, organización y salario, y se enmarcaba en una autentica relación laboral ordinaria; ello sin contar con que el impago de los salarios podía suponer en la practica la desintegración de la red comercial, que es el activo intangible mas importante de Afinsa, comprometiéndose a consultar con el Juez de lo Penal y a contestar lo que éste hubiese decidido, siendo por la tarde cuando comunica que no se va a proceder al pago de los asesores comerciales, exigiéndosele por la Asociación, siguiendo nuestro consejo, que tal decisión la debía de comunicar expresamente, lo que hace con fecha 16 de junio de 2006.

En otro orden de cosas, se ha de decir que por parte de este equipo jurídico se intentó proceder a la personación ante el Juzgado de lo Penal en la causa abierta contra Afinsa, en nombre de los trabajadores. Sin embargo, por el propio Juzgado se nos informó de que, a la vista de que no éramos perjudicados -en aquel momento- no íbamos a ser admitidos ni se le iba a dar trámite a la personación.

El objetivo de la personación era conocer de primera mano todo lo actuado, las declaraciones realizadas y las resoluciones que pudiesen afectar a los trabajadores. Como ya decimos, se nos negó este derecho.

En todo caso, y como ya habíamos previsto la posibilidad de que no fuésemos admitidos como perjudicados a título individual, nos habíamos ya personado como clientes de Afinsa. Sin embargo, y pese a las promesas de crear una ventanilla única por el Ministerio y tener acceso a las diligencias por claves facilitadas por Internet, y dado el atasco existente en el Juzgado, hasta la fecha no se ha dado trámite a personación alguna.

A la vista de todo lo anterior, se consideró la posibilidad de solicitar cierta documentación obrante en la causa a los Letrados de Afinsa; en concreto el Informe de la Agencia Tributaria ( Sra.Yábar ) y texto del Recurso presentado por AFINSA contra el Auto de prisión, en el que se recogen las líneas generales en las que se basa la empresa para negar los delitos imputados y en el que también se niega la existencia de una falsificación o sobrevaloración de los sellos; así como la existencia de un negocio piramidal. Dichos textos nos fueron facilitados inmediatamente y han sido objeto del oportuno estudio.

Con todos los anteriores antecedentes y conocidos, en líneas generales, los entresijos de la operación judicial penal, se hace necesario informar a los empleados de cuales van a ser las líneas de actuación generales, y sin perjuicio de otras que no son ni referenciadas, como por ejemplo la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual en este momento es prematuro de tratar.

 

LINEAS DE ACTUACION EN DEFENSA DE LOS INTERESES DE LOS TRABAJADORES

Actualmente es absolutamente imposible dar una opinión fundada sobre la adecuación a Derecho o no de las acciones desplegadas por la Fiscalía anticorrupción frente a la empresa AFINSA.

Ocurre, sin embargo, que si no centramos nuestro esfuerzo en la defensa de sus intereses, y ustedes en la defensa de los suyos propios, podría ocurrir que se perdiesen derechos por no haberlos ejercitado correctamente.

Seguidamente procedemos a realizar un cuadro explicativo de las acciones a realizar a favor de los diversos colectivos sociales de AFINSA.

En principio, y sin haber analizado hasta él último detalle todas y cada una de las situaciones, se pueden establecer tres grandes grupos:

 

1.- Trabajadores por cuenta ajena y con contrato de trabajo.

Dichos trabajadores por el momento deben mantenerse en el puesto de trabajo, hasta que por parte de los Administradores concursales en su día se les comunique lo que corresponda.

Posiblemente y en la mayoría de los casos los Administradores concursales procederán a solicitar la extinción colectiva de las relaciones de trabajo a la autoridad laboral por la vía del expediente de regulación de empleo.

En dicho expediente los trabajadores son parte, y en el seno del mismo se fijaría su sueldo y antigŸedad a los efectos de determinar la indemnización correspondiente por despido objetivo procedente.

Apuntar que los sueldos de los treinta días anteriores a la declaración del concurso son créditos contra la masa, en una cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. El resto de los sueldos son créditos con privilegio general en los meses debidos y en la cuantía debida (con el límite mensual del triple del salario mínimo interprofesional en su cálculo). Igualmente y con el límite del triple del salario mínimo interprofesional para realizar su cálculo, las indemnizaciones derivadas del despido son también créditos con privilegio general.

Si los sueldos o indemnizaciones superan en su cálculo los anteriores límites, serán clasificados como créditos ordinarios.

Una vez extinguida la relación se podrá proceder a solicitar, en su caso, la prestación por desempleo.

Con límites cuantitativos mayores a los anteriormente establecidos y si la situación de la empresa fuese de iliquidez, se podría solicitar un adelanto tanto de sueldos impagados reconocidos como de indemnizaciones al FOGASA.

 

2.- Asesores comerciales autónomos y con exclusividad y dependencia en AFINSA

Dicho grupo tiene que tomar una decisión en base a la relación que mantenga, la antigŸedad en la misma y la facturación media.

Dicha decisión consiste en aquietarse a mantener como mercantil la relación que le une a AFINSA o a solicitar el reconocimiento de la relación laboral ante los Juzgados de lo Social y sin perjuicio de la competencia del Juzgado mercantil una vez declarado el concurso, lo cual solamente afectaría a la competencia y no a las reglas de derecho aplicables que serian las laborales.

Para facilitarles la decisión y sin ánimo de ser exhaustivos les hacemos las siguientes precisiones:

2.- a) Opción por el mantenimiento de la relación mercantil:

En el caso de este colectivo y en base al contrato de agencia le correspondería a efectos económicos:

- El pago de los mínimos establecidos en el contrato así como las comisiones y demás atrasos debidos a la fecha de la resolución del contrato.

- Se daría la posibilidad de solicitar en la resolución que se fije la llamada indemnización por clientela que establece el artículo 28 de la Ley 12/1992 que textualmente establece

- "1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
- 2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
- 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".

Estos créditos en principio serán calificados como ordinarios por parte de los administradores concursales.

Nuestra labor se centrará en argumentar:

1.- Que en una situación como la producida los asesores comerciales tendrán derecho a la indemnización por clientela.

2.- Que sus créditos lo son contra la masa - súperprotegidos por encima incluso de los privilegiados - en cuanto a las cuantías debidas anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de lo cual habrá que estar en definitiva al criterio judicial.

3.- Que los créditos derivados de la indemnización por clientela ( en el caso que procediese dicha indemnización ) podrían ser considerados créditos contra la masa ( siempre que se entienda que la indemnización se produce por incumplimiento del concursado, ex artículo 84.2 6o de la LC ) o créditos privilegiados de carácter general por el artículo 91.3 de la LC.

Entendemos que en todo caso el contrato de agencia podría quedar resuelto por la propia declaración del concurso pues así se dispone en la Ley o así se permite en la misma que se establezca en el propio contrato. En este sentido habrá que tener en cuenta el juego conjunto del artículo 63.2 de la Ley Concursal y el artículo 26 de la ley 12/1992 establece que " 1. Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:...b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso."

Ello conllevaría que la obligación de pago del autónomo quedaría extinguida en el momento de la declaración del concurso.

Para finalizar en este apartado apuntar:

- Si los créditos fuesen reconocidos como ordinarios las posibilidades de cobro rápido y total serian reducidas, al equipararse a las de los acreedores comunes.

- Si se considerasen los créditos de este colectivo como contra la masa y como privilegiados, estarían a un nivel parecido a los créditos de los trabajadores.

Tales trabajadores no tendrían derecho a las prestaciones por desempleo. Conviene advertir acerca de las dificultades que, según nuestra opinión, conlleva la reclamación de indemnización por cartera, toda vez que será poco probable que las carteras actuales de los comerciales puedan continuar produciendo ventajas sustanciales a la empresa.

2.- b) Opción por la solicitud de la relación laboral.

En base al comunicado de la administración judicial al que hicimos referencia al principio, se evidencia una clara voluntad expresa de no proceder al pago de lo debido a los asesores comerciales. Ante ello, y de querer que se nos reconozca la relación como laboral, se pueden iniciar dos acciones, primero ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación y después ante el Juzgado de lo Social, reclamando en una acción las cantidades debidas, y en otra el despido.

Si bien el Administrador no ha comunicado expresamente la resolución de la relación laboral, si que ha precisado que la empresa no va a cumplir con la obligación de pago de la remuneración. Además, del mismo texto de la misiva enviada se colige perfectamente que no se ha de proceder en un futuro a realizar pago alguno.

Un comunicado de este tipo es más que suficiente para, en el caso de optar por la vía laboral, interponer la acción de despido. Dicha acción tiene un plazo de caducidad de veinte días. Es decir y en base a esta decisión del Administrador Judicial, solamente tendríamos para impugnarla el mencionado plazo, si es que sobre esa base queremos solicitar la extinción por despido.

No obstante lo anterior, es posible que en un futuro pudiese realizarse cualquier otro comunicado que posibilitase el inicio de la acción por despido, pero ello no se puede decir con seguridad.

En base a la dificultad de contemplar en este momento todas las posibles variables del tema, entendemos que sería conveniente en el caso de decidir actuar por la vía laboral, que fuese en este momento cuando se instase la acción por despido, pues de esta manera dejaríamos de tener una vinculación con la empresa, lo que nos permitiría dejar de pagar el autónomo y esperar acontecimientos en la vía laboral. Además en este momento, y al no estar declarado aun el concurso, las decisiones del Juez de lo Mercantil no nos vincularían por el momento y la cuestión respecto a la posible existencia de la relación laboral estaría planteada.

Este efecto también se podría lograr con el planteamiento de una reclamación de cantidad por la vía laboral, obligando al Juez de lo Social a definir la relación como laboral. Ocurre sin embargo que, de elegir esta opción, tras el comunicado del Administrador Judicial, por un lado es evidente que no se ha de proceder a ningún pago, sin perjuicio de lo cual y hasta que no haya resolución judicial al respecto debemos mantenernos en el puesto de trabajo (sin posibilidad de solicitar paro, pagando autónomo, etc.) y sin un claro horizonte temporal. A ello se une que la reclamación de cantidad realizada autónomamente sin la de despido suele dilatarse más en el tiempo.

En nuestra opinión, si bien la última decisión es de cada uno lo más conveniente, dada la situación planteada y como se están desarrollando los acontecimientos es presentar conjuntamente la demanda por despido, solicitándolo en principio como improcedente y la de reclamación de cantidad por atrasos. Esta demanda siempre puede ser retirada en el caso de que los trabajadores decidan apoyar un posible plan de viabilidad o continuidad que conlleve el relanzamiento de la actividad de Afinsa con la venta de nuevos productos. En este sentido, pensamos que los trabajadores deben cubrir sus espaldas pensando siempre en el peor de los escenarios, sin que ello conlleve perjuicio alguno para los propietarios de la empresa.

Ello dificultaría al Juez de lo Mercantil cualquier toma de decisión sobre este colectivo, y que los administradores concursales no puedan calificar los créditos de este colectivo hasta tanto en cuanto exista Sentencia del Juzgado de lo laboral, en un sentido u otro.

Evidentemente, si a este colectivo se le reconoce la relación laboral tendría los derechos de los trabajadores por cuenta ajena y de no serle reconocida su relación como laboral, siempre podrían solicitar el reconocimiento de sus créditos dentro de los parámetros que antes indicamos para aquellas personas que, dentro de este colectivo, decidan no instar el reconocimiento de su relación laboral.

Para el caso de reconocimiento de la relación como laboral podría interesarse ante la Tesorería de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria la devolución de ingresos indebidos por Autónomos e IVA.

 

3.- Asesores comerciales con organización propia.

Sin perjuicio de que entre el colectivo anterior y éste haya un grupo distinto (el de aquellos que forman con su esposa/o; hija/os una Sociedad o varios profesionales en Comunidad de Bienes, etc. colectivo que deberá ser objeto de un estudio pormenorizado y sin posibilidad de dejar aclarada aquí su casuística sin examinar la documentación que nos presenten ) hay una serie de asesores cuya actividad con AFINSA, aunque real, no es en exclusiva ni única, ni mantienen una vinculación mas allá del estricto tema mercantil. Este colectivo evidentemente podrá solicitar el reconocimiento de sus créditos bajo los parámetros de los asesores comerciales dependientes que decidan mantener su relación como comercial.

Indicar que en estos casos podría también caber una indemnización de daños y perjuicios siempre que se pudiese probar que ciertos elementos personales y materiales de la empresa se pusieron a disposición de AFINSA a los efectos de creación de mayor negocio, o como dice la ley de agencia comercial en su artículo 29 "Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato".

Creemos que con las anteriores líneas se solventaran muchas de las dudas que afectan al colectivo de empleados de Afinsa. Según como vayan avanzando los acontecimientos, se podrán sopesar las acciones concretas a emprender, pero evidentemente y por el momento, con la información anterior cada empleado puede saber que es lo que realmente le interesa y que decisiones tomar para proceder a incluirlo, lo antes posible, en la reclamación que corresponda.

Reciban un saludo.

 

Nota: Este documento es una copia del comunicado enviado por los abogados de la A.T.A a la Junta Directiva de la Asociación, en la que se han añadido aclaraciones al documento original para facilitar la comprensión por parte del conjunto de los trabajadores.

 

Rosa Ruiz
(Secretaria de la Asociación de Trabajadores de Afinsa)

 

 


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