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A la Junta directiva de la
Asociación de Trabajadores de AFINSA
Rogamos que por los medios que estiméis oportunos
hagáis llegar este comunicado a todos los TRABAJADORES
DE AFINSA dándole la publicidad necesaria para que
todos los empleados queden informados.
Ante la comunicación del Sr. Administrador Judicial
D. Javier Grávalos, que es la persona que actualmente
dirige la empresa y la que puede tomar decisiones respecto
a cualquier cuestión que pudiese plantearse, hemos
entendido que se hace necesario realizar una serie de comentarios
desde el punto de vista jurídico, indicando a cada
colectivo las acciones a tomar en defensa de sus derechos.
Esta nota quedará dividida en tres apartados generales:
Uno primero respecto a consideraciones generales. Uno segundo
relativo a antecedentes que consideramos básicos para
la adecuada comprensión del tema y un tercer apartado
en el que abordamos de una forma general, pero particularizando
en muchas cuestiones, las acciones jurídicas que se
recomiendan a partir de este momento, a la vista como se dice
del texto del comunicado.
CONSIDERACIONES GENERALES PREVIAS
En primer lugar decir que las acciones de unos y otros trabajadores
de Afinsa, sea cual sea la relación jurídica
actualmente establecida con la empresa no son incompatibles
entre si. De esta forma la defensa de una de las partes de
este colectivo no impide ni dificulta la defensa de las demás,
pudiendo afirmar incluso que en este caso la representación
de más personas dentro de los diversos colectivos proporcionara
mayores beneficios sobre todo el grupo, dada la evidente sinergia.
En segundo lugar ante el anuncio del Administrador más
arriba referenciado y la más que posible declaración
de concurso mercantil por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid
no 6 es muy importante que terminéis
de recopilar toda la información contractual de los
diversos colectivos; a saber:
Contratos de Trabajo, Contratos de Agencia Comercial,
Nominas de los últimos meses (hasta 12 últimos
meses), Facturación de los agentes (hasta los últimos
cinco años), Vidas Laborales (a solicitar en la Seguridad
Social), Fotocopia del D.N.I. o Documento similar identificativo
y en el caso de personas jurídicas: escrituras sociales,
C.I.F. etc. Todo ello por duplicado.
También es necesario que se otorguen por todos, bien
individualmente, bien colectivamente, los oportunos poderes
generales para pleitos ante Notario, todo ello según
los datos que ya se han facilitado, con nombramiento tanto
de Procuradores como de Letrados. En todos los poderes es
necesario que al identificar el Notario a la persona se expongan
los datos actualizados (por ejemplo si desde que se le expidió
el D.N.I. a la fecha actual ha cambiado de domicilio es importante
que se refleje el actual).
En una ficha - que se puede adjuntar a la documentación
- y/o en el sobre es necesario que cada trabajador incluya,
amén de sus datos personales actualizados, la relación
jurídica que le une con la empresa y la antigŸedad
en la misma. Es importantísimo también
que se nos indique un medio de contacto que sea eficiente
para poder informarle en tiempo real de cualquier acontecimiento
que pudiese afectarle.
En el caso de sociedades es conveniente que se mantenga y
asegure el cumplimiento de las obligaciones fiscales y de
seguridad social; así como de mantener actualizados
los libros de actas sociales y de acciones/participaciones.
En definitiva se necesita un chequeo de toda esta documentación
por parte de sus asesores habituales a los efectos de asegurar
el cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias
establecidas.
En el caso de autónomos, es básico seguir
cotizando hasta nuevo aviso.
Dicha documentación debe ser tratada correctamente
y es importante que se nos haga llegar por duplicado. El empleado
conservará los originales en su poder, quedando a disposición
del equipo jurídico para cualquier solicitud de originales
que a su vez nos pudiesen ser solicitados judicialmente o
para remitir fotocopia compulsada en el momento que fuese
requerido para ello.
De otro lado, se está habilitando en la página
Web un sistema a través del cual todos los asociados
interesados puedan acceder directamente en zona privada a
la información bien general bien particular que pueda
afectarles.
Es igualmente muy recomendable que todos aquellos que puedan
tener acceso regular a un correo electrónico (es decir
que lo utilicen o revisen cada dos o tres días) nos
lo indiquen. Aquellos que no tengan esta posibilidad deben
quedar advertidos de que podrán obtener la información
que precisen a través de la página Web donde
quincenalmente, y en caso de ser preciso semanalmente, serán
informados puntualmente de cualquier novedad o situación
que pudiese afectar a sus derechos. También pueden
solicitar información a los coordinadores de su zona.
Pasamos seguidamente, y antes de dar información puntual
de las acciones que pudiesen ser emprendidas a partir de este
momento a la vista del comunicado del Administrador Judicial,
a referenciar una serie de antecedentes determinantes para
la adecuada comprensión de la situación planteada.
ANTECEDENTES
Una vez que la Audiencia Nacional el día 9 de mayo
de 2006 decide intervenir judicialmente la empresa, se nombra
un Administrador Judicial dedicado, básicamente, a
la recopilación de datos contables y a la ejecución
de las órdenes judiciales en cuanto al bloqueo de cuentas
bancarias y preservación del patrimonio empresarial.
Entre los cometidos de este Administrador Judicial está
la emisión de un informe pericial sobre la verdadera
situación patrimonial de la empresa. Dicho informe
aún no está terminado.
Igualmente el Administrador, amén de dirigir la empresa,
es el interlocutor válido en este momento con los interlocutores
externos, entre ellos los empleados.
Junto a este procedimiento penal, y estando aún los
Directivos en comisaría de la Policía esperando
poder declarar ante el Juez Pedraz, varios acreedores de AFINSA
(clientes) instaron un concurso mercantil en base a una presunta
insolvencia de la empresa y un sobreseimiento general de los
pagos.
La solicitud del concurso obligó a una reunión
de urgencia entre el Magistrado de lo Penal y el Juez de lo
Mercantil, básicamente para acordar las líneas
generales de su actuación conjunta y la forma y momento
de ceder uno a otro las competencias correspondientes.
En principio todas las decisiones sobre el activo y pasivo
de la empresa y los pagos a realizar serian competencia del
Juez de lo Mercantil; pero dado que la Declaración
del Concurso ( si es que definitivamente se da - lo cual a
nuestro parecer es evidente que ocurrirá - ) debe,
por una cuestión de plazos procesales, dilatarse en
el tiempo y a mayor abundamiento el nombramiento de administradores
concursales -y la posibilidad de éstos de recoger el
testigo del Administrador Judicial nombrado por el Juez de
lo Penal- puede no producirse hasta el mes de Septiembre de
2006, se decide en relación a los trabajadores por
parte del Juez de lo Penal, en concurrencia con el Juez de
lo Mercantil y dentro del marco de preservación de
los intereses en juego, proceder a los pagos respecto a los
trabajadores por cuenta ajena, afrontando igualmente una pequeña
parte de otros pagos corrientes.
En prevención de que se pudiesen estar dictando resoluciones
judiciales no conocidas por los colectivos afectados y siguiendo
nuestro consejo profesional, ante la falta de existencia de
representación sindical o representantes de los trabajadores
en la empresa, se establecen unos primeros contactos con el
Administrador Judicial que comunica a través de la
página Web de Afinsa que todos los trabajadores (sin
hacer ningún tipo de distinción) deben permanecer
en su puesto de trabajo. Siguiendo las directrices del Administrador
Judicial y para patentizar ante él nuestra Òrepresentatividad
Òcomo colectivo se inician los trámites necesarios
para constituir la Asociación de Trabajadores de Afinsa.
En las reuniones previas a la constitución formal
de la Asociación el Administrador Judicial insiste
en la tranquilidad que en este momento debe tener todo el
colectivo social de Afinsa, e informa de la encomienda
realizada a él por el Juez, a los efectos de determinar
la situación patrimonial y financiera de la empresa.
En conversación telefónica el día 12
de Junio de 2006, anteriormente al inicio de reunión
constituyente de la Asociación de Trabajadores en el
Palacio del Nuncio en Aranjuez, el Administrador Judicial
comunica a este equipo jurídico textualmente que "el
tema de los asesores comerciales estaba en la mesa del juez
en ese momento y que había dinero más que suficiente
para proceder a su pago". Se informó igualmente
por el Administrador Judicial que no se iba a oponer al concurso
mercantil solicitado y que se había descartado proceder
a la valoración de los sellos a través de los
"peritos del casting"(sic) estando previsto hacerlo
a través de peritos que se había comprometido
a ofrecer la Fiscalia.
En reunión del día siguiente con la Asociación
de Trabajadores y este equipo jurídico, el Administrador
insistió en manifestar la importancia de contar con
la colaboración de la Asociación de Trabajadores,
siendo informado por los representantes que se hacia imprescindible,
para lograr esa colaboración, que se realizase el pago
a los trabajadores que aun con la apariencia de contratos
mercantiles, ocultaban una verdadera relación laboral,
pues había dependencia, organización y salario,
y se enmarcaba en una autentica relación laboral ordinaria;
ello sin contar con que el impago de los salarios podía
suponer en la practica la desintegración de la red
comercial, que es el activo intangible mas importante de Afinsa,
comprometiéndose a consultar con el Juez de lo Penal
y a contestar lo que éste hubiese decidido, siendo
por la tarde cuando comunica que no se va a proceder al pago
de los asesores comerciales, exigiéndosele por la Asociación,
siguiendo nuestro consejo, que tal decisión la debía
de comunicar expresamente, lo que hace con fecha 16 de junio
de 2006.
En otro orden de cosas, se ha de decir que por parte de este
equipo jurídico se intentó proceder a la personación
ante el Juzgado de lo Penal en la causa abierta contra Afinsa,
en nombre de los trabajadores. Sin embargo, por el propio
Juzgado se nos informó de que, a la vista de que no
éramos perjudicados -en aquel momento- no íbamos
a ser admitidos ni se le iba a dar trámite a la personación.
El objetivo de la personación era conocer de primera
mano todo lo actuado, las declaraciones realizadas y las resoluciones
que pudiesen afectar a los trabajadores. Como ya decimos,
se nos negó este derecho.
En todo caso, y como ya habíamos previsto la posibilidad
de que no fuésemos admitidos como perjudicados a título
individual, nos habíamos ya personado como clientes
de Afinsa. Sin embargo, y pese a las promesas de crear una
ventanilla única por el Ministerio y tener acceso a
las diligencias por claves facilitadas por Internet, y dado
el atasco existente en el Juzgado, hasta la fecha no se ha
dado trámite a personación alguna.
A la vista de todo lo anterior, se consideró la posibilidad
de solicitar cierta documentación obrante en la causa
a los Letrados de Afinsa; en concreto el Informe de la Agencia
Tributaria ( Sra.Yábar ) y texto del Recurso presentado
por AFINSA contra el Auto de prisión, en el que se
recogen las líneas generales en las que se basa la
empresa para negar los delitos imputados y en el que también
se niega la existencia de una falsificación o sobrevaloración
de los sellos; así como la existencia de un negocio
piramidal. Dichos textos nos fueron facilitados inmediatamente
y han sido objeto del oportuno estudio.
Con todos los anteriores antecedentes y conocidos, en líneas
generales, los entresijos de la operación judicial
penal, se hace necesario informar a los empleados de cuales
van a ser las líneas de actuación generales,
y sin perjuicio de otras que no son ni referenciadas, como
por ejemplo la vía de la responsabilidad patrimonial
del Estado, lo cual en este momento es prematuro de tratar.
LINEAS DE ACTUACION EN DEFENSA DE LOS INTERESES
DE LOS TRABAJADORES
Actualmente es absolutamente imposible dar una opinión
fundada sobre la adecuación a Derecho o no de las acciones
desplegadas por la Fiscalía anticorrupción frente
a la empresa AFINSA.
Ocurre, sin embargo, que si no centramos nuestro esfuerzo
en la defensa de sus intereses, y ustedes en la defensa de
los suyos propios, podría ocurrir que se perdiesen
derechos por no haberlos ejercitado correctamente.
Seguidamente procedemos a realizar un cuadro explicativo
de las acciones a realizar a favor de los diversos colectivos
sociales de AFINSA.
En principio, y sin haber analizado hasta él último
detalle todas y cada una de las situaciones, se pueden establecer
tres grandes grupos:
1.- Trabajadores por cuenta ajena y
con contrato de trabajo.
Dichos trabajadores por el momento deben mantenerse en el
puesto de trabajo, hasta que por parte de los Administradores
concursales en su día se les comunique lo que corresponda.
Posiblemente y en la mayoría de los casos los Administradores
concursales procederán a solicitar la extinción
colectiva de las relaciones de trabajo a la autoridad laboral
por la vía del expediente de regulación de empleo.
En dicho expediente los trabajadores son parte, y en el seno
del mismo se fijaría su sueldo y antigŸedad a los efectos
de determinar la indemnización correspondiente por
despido objetivo procedente.
Apuntar que los sueldos de los treinta días anteriores
a la declaración del concurso son créditos contra
la masa, en una cuantía que no supere el doble del
salario mínimo interprofesional. El resto de los sueldos
son créditos con privilegio general en los meses debidos
y en la cuantía debida (con el límite mensual
del triple del salario mínimo interprofesional en su
cálculo). Igualmente y con el límite del triple
del salario mínimo interprofesional para realizar su
cálculo, las indemnizaciones derivadas del despido
son también créditos con privilegio general.
Si los sueldos o indemnizaciones superan en su cálculo
los anteriores límites, serán clasificados como
créditos ordinarios.
Una vez extinguida la relación se podrá proceder
a solicitar, en su caso, la prestación por desempleo.
Con límites cuantitativos mayores a los anteriormente
establecidos y si la situación de la empresa fuese
de iliquidez, se podría solicitar un adelanto tanto
de sueldos impagados reconocidos como de indemnizaciones al
FOGASA.
2.- Asesores comerciales autónomos
y con exclusividad y dependencia en AFINSA
Dicho grupo tiene que tomar una decisión en base a
la relación que mantenga, la antigŸedad en la misma
y la facturación media.
Dicha decisión consiste en aquietarse a mantener
como mercantil la relación que le une a AFINSA o a
solicitar el reconocimiento de la relación laboral
ante los Juzgados de lo Social y sin perjuicio de la competencia
del Juzgado mercantil una vez declarado el concurso, lo cual
solamente afectaría a la competencia y no a las reglas
de derecho aplicables que serian las laborales.
Para facilitarles la decisión y sin ánimo de
ser exhaustivos les hacemos las siguientes precisiones:
2.- a) Opción por el mantenimiento
de la relación mercantil:
En el caso de este colectivo y en base al contrato de agencia
le correspondería a efectos económicos:
- El pago de los mínimos establecidos en el contrato
así como las comisiones y demás atrasos debidos
a la fecha de la resolución del contrato.
- Se daría la posibilidad de solicitar en la resolución
que se fije la llamada indemnización por clientela
que establece el artículo 28 de la Ley 12/1992 que
textualmente establece
- "1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea
por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese
aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente
las operaciones con la clientela preexistente, tendrá
derecho a una indemnización si su actividad anterior
puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario
y resulta equitativamente procedente por la existencia de
pactos de limitación de competencia, por las comisiones
que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
- 2. El derecho a la indemnización por clientela
existe también en el caso de que el contrato se extinga
por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
- 3. La indemnización no podrá exceder, en
ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones
percibidas por el agente durante los últimos cinco
años o, durante todo el período de duración
del contrato, si éste fuese inferior".
Estos créditos en principio serán calificados
como ordinarios por parte de los administradores concursales.
Nuestra labor se centrará en argumentar:
1.- Que en una situación como la producida los asesores
comerciales tendrán derecho a la indemnización
por clientela.
2.- Que sus créditos lo son contra la masa - súperprotegidos
por encima incluso de los privilegiados - en cuanto a las
cuantías debidas anteriores a la declaración
del concurso, sin perjuicio de lo cual habrá que
estar en definitiva al criterio judicial.
3.- Que los créditos derivados de la indemnización
por clientela ( en el caso que procediese dicha indemnización
) podrían ser considerados créditos contra
la masa ( siempre que se entienda que la indemnización
se produce por incumplimiento del concursado, ex artículo
84.2 6o de la LC ) o créditos privilegiados
de carácter general por el artículo 91.3 de
la LC.
Entendemos que en todo caso el contrato de agencia podría
quedar resuelto por la propia declaración del concurso
pues así se dispone en la Ley o así se permite
en la misma que se establezca en el propio contrato. En este
sentido habrá que tener en cuenta el juego conjunto
del artículo 63.2 de la Ley Concursal y el artículo
26 de la ley 12/1992 establece que " 1. Cada una de las
partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado
o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en
cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes
casos:...b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en
concurso."
Ello conllevaría que la obligación de pago
del autónomo quedaría extinguida en el momento
de la declaración del concurso.
Para finalizar en este apartado apuntar:
- Si los créditos fuesen reconocidos como ordinarios
las posibilidades de cobro rápido y total serian
reducidas, al equipararse a las de los acreedores comunes.
- Si se considerasen los créditos de este colectivo
como contra la masa y como privilegiados, estarían
a un nivel parecido a los créditos de los trabajadores.
Tales trabajadores no tendrían derecho a las prestaciones
por desempleo. Conviene advertir acerca de las dificultades
que, según nuestra opinión, conlleva la reclamación
de indemnización por cartera, toda vez que será
poco probable que las carteras actuales de los comerciales
puedan continuar produciendo ventajas sustanciales a la empresa.
2.- b) Opción por la solicitud
de la relación laboral.
En base al comunicado de la administración judicial
al que hicimos referencia al principio, se evidencia una clara
voluntad expresa de no proceder al pago de lo debido a los
asesores comerciales. Ante ello, y de querer que se nos reconozca
la relación como laboral, se pueden iniciar dos acciones,
primero ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación
y después ante el Juzgado de lo Social, reclamando
en una acción las cantidades debidas, y en otra el
despido.
Si bien el Administrador no ha comunicado expresamente la
resolución de la relación laboral, si que ha
precisado que la empresa no va a cumplir con la obligación
de pago de la remuneración. Además, del mismo
texto de la misiva enviada se colige perfectamente que no
se ha de proceder en un futuro a realizar pago alguno.
Un comunicado de este tipo es más que suficiente para,
en el caso de optar por la vía laboral, interponer
la acción de despido. Dicha acción tiene un
plazo de caducidad de veinte días. Es decir y en base
a esta decisión del Administrador Judicial, solamente
tendríamos para impugnarla el mencionado plazo, si
es que sobre esa base queremos solicitar la extinción
por despido.
No obstante lo anterior, es posible que en un futuro pudiese
realizarse cualquier otro comunicado que posibilitase el inicio
de la acción por despido, pero ello no se puede decir
con seguridad.
En base a la dificultad de contemplar en este momento todas
las posibles variables del tema, entendemos que sería
conveniente en el caso de decidir actuar por la vía
laboral, que fuese en este momento cuando se instase la acción
por despido, pues de esta manera dejaríamos de tener
una vinculación con la empresa, lo que nos permitiría
dejar de pagar el autónomo y esperar acontecimientos
en la vía laboral. Además en este momento, y
al no estar declarado aun el concurso, las decisiones del
Juez de lo Mercantil no nos vincularían por el momento
y la cuestión respecto a la posible existencia de la
relación laboral estaría planteada.
Este efecto también se podría lograr con el
planteamiento de una reclamación de cantidad por la
vía laboral, obligando al Juez de lo Social a definir
la relación como laboral. Ocurre sin embargo que, de
elegir esta opción, tras el comunicado del Administrador
Judicial, por un lado es evidente que no se ha de proceder
a ningún pago, sin perjuicio de lo cual y hasta que
no haya resolución judicial al respecto debemos mantenernos
en el puesto de trabajo (sin posibilidad de solicitar paro,
pagando autónomo, etc.) y sin un claro horizonte temporal.
A ello se une que la reclamación de cantidad realizada
autónomamente sin la de despido suele dilatarse más
en el tiempo.
En nuestra opinión, si bien la última decisión
es de cada uno lo más conveniente, dada la situación
planteada y como se están desarrollando los acontecimientos
es presentar conjuntamente la demanda por despido, solicitándolo
en principio como improcedente y la de reclamación
de cantidad por atrasos. Esta demanda siempre puede ser retirada
en el caso de que los trabajadores decidan apoyar un posible
plan de viabilidad o continuidad que conlleve el relanzamiento
de la actividad de Afinsa con la venta de nuevos productos.
En este sentido, pensamos que los trabajadores deben cubrir
sus espaldas pensando siempre en el peor de los escenarios,
sin que ello conlleve perjuicio alguno para los propietarios
de la empresa.
Ello dificultaría al Juez de lo Mercantil cualquier
toma de decisión sobre este colectivo, y que los administradores
concursales no puedan calificar los créditos de este
colectivo hasta tanto en cuanto exista Sentencia del Juzgado
de lo laboral, en un sentido u otro.
Evidentemente, si a este colectivo se le reconoce la relación
laboral tendría los derechos de los trabajadores por
cuenta ajena y de no serle reconocida su relación como
laboral, siempre podrían solicitar el reconocimiento
de sus créditos dentro de los parámetros que
antes indicamos para aquellas personas que, dentro de este
colectivo, decidan no instar el reconocimiento de su relación
laboral.
Para el caso de reconocimiento de la relación como
laboral podría interesarse ante la Tesorería
de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria la devolución
de ingresos indebidos por Autónomos e IVA.
3.- Asesores comerciales con organización
propia.
Sin perjuicio de que entre el colectivo anterior y éste
haya un grupo distinto (el de aquellos que forman con su esposa/o;
hija/os una Sociedad o varios profesionales en Comunidad de
Bienes, etc. colectivo que deberá ser objeto de un
estudio pormenorizado y sin posibilidad de dejar aclarada
aquí su casuística sin examinar la documentación
que nos presenten ) hay una serie de asesores cuya actividad
con AFINSA, aunque real, no es en exclusiva ni única,
ni mantienen una vinculación mas allá del estricto
tema mercantil. Este colectivo evidentemente podrá
solicitar el reconocimiento de sus créditos bajo los
parámetros de los asesores comerciales dependientes
que decidan mantener su relación como comercial.
Indicar que en estos casos podría también caber
una indemnización de daños y perjuicios siempre
que se pudiese probar que ciertos elementos personales y materiales
de la empresa se pusieron a disposición de AFINSA a
los efectos de creación de mayor negocio, o como dice
la ley de agencia comercial en su artículo 29 "Sin
perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario
que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración
indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños
y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada
haya causado al agente, siempre que la misma no permita la
amortización de los gastos que el agente, instruido
por el empresario, haya realizado para la ejecución
del contrato".
Creemos que con las anteriores líneas se solventaran
muchas de las dudas que afectan al colectivo de empleados
de Afinsa. Según como vayan avanzando los acontecimientos,
se podrán sopesar las acciones concretas a emprender,
pero evidentemente y por el momento, con la información
anterior cada empleado puede saber que es lo que realmente
le interesa y que decisiones tomar para proceder a incluirlo,
lo antes posible, en la reclamación que corresponda.
Reciban un saludo.
Nota: Este documento es una copia del comunicado enviado
por los abogados de la A.T.A a la Junta Directiva de la Asociación,
en la que se han añadido aclaraciones al documento
original para facilitar la comprensión por parte del
conjunto de los trabajadores.
Rosa Ruiz
(Secretaria de la Asociación de Trabajadores de Afinsa)
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